Av. Sedat ÇINAR
Otel Dedeman Yanı İnka -1 apt kat.2/3 Diyarbakır , Tlf: (+90) 412 222 06 59 fax: (+90) 412 228 22 25
DİYARBAKIR NÖBETÇİ SULH CEZA MAHKEMESİNE
Sunulmak üzere
DİYARBAKIR CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA
Soruşturma No: 2011/ 6268
MÜŞTEKİ : 1.) Mehmet Can AZBAY. ( TC No:
2.) M….. AZBAY ( TC No:
VEKİLİ : Av. Sedat ÇINAR . Başlıktaki adres.
ŞÜPHELİ : 1) Diyarbakır 5 Nolu Askeri Cezaevi Yetkileri
2) Dönemin Askeri ve idari yetkilileri
SUÇ : Siyasal ve ırksal amaçla İnsanlığa karşı suç
- KONU : Diyarbakır C.Başsavcılığının 30/05/2014 tarih 2011/ 6268 soruşturma , bila Karar nolu “ Zamanaşımı nedeniyle kamu adına Kovuşturmaya Yer Olmadığına” kararının kaldırılarak soruşturmaya devam edilmesine , etkili bir soruşturma yapılarak faillerin tespiti ile cezalandırılmaları dileğidir.
TEBLİĞ : 12/09/2014
OLAYA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR :
- Müşteki Mehmet Can AZBAY ile M…. AZBAY, 12 Eylül 1980 ila Aralık 1984 tarihleri arasında tutuklu bulundukları Diyarbakır 5 Nolu Cezaevinde , şikayet dilekçesinde yazıldığı şekilde vahşet, zulüm ve insanlığa karşı suç teşkil eden fiillerin mağduru ve diğer mağdurların tanığı olarak ; bu suçları işleyen failler
- Başta Kenan EVREN olmak üzere 12 Eylül 1980 Askeri Darbesini yapan Cunta Yönetimini oluşturan kişileri
- Bu süre içerisinde 7.Kolordu ve Sıkıyönetim Komutanlığını yürüten kişileri
- Bu süre içerisinde Askeri emir ve Komuta zinciri içerisinde Diyarbakır 5 Nolu Cezaevinde görev yapan Üst Düzey Askeri Yetkilileri
- Bu süre içerisinde Askeri emir ve Komuta zinciri içerisinde Diyarbakır 5 Nolu Cezaevinde görev yapan daha alt düzey Askeri Yetkilileri şikayet etmiştir.
2.) Şikayeti inceleyen Diyarbakır C.Başsavcılığı, şikayete konu filleri işkence suçu olarak tanımladıktan sonra
a.) İşkence Suçunun Türkiye’nin tarafı olduğu uluslararası insan hakları belgelerinde zamanaşımına tabi olmadığını
b.) 2004 yılına kadar bu suçun iç hukukta zamanaşımına tabi olduğunu, 2004 sonrasında ise tabi olmadığını;
c.) 2004 öncesinde işlenen bu suçun işleniş zamanına göre yine 2004 öncesinde zamanaşımına uğramış olduğunu belirterek “Zamanaşımı nedeniyle kamu adına Kovuşturmaya Yer Olmadığına” karar vermiştir.
İTİRAZ NEDENLERİNE İLİŞKİN AÇIKLAMALAR :
3-Olayda zamanaşımı söz konusu değildir. Şöyle ki ;
a.) Soruşturma konusu suç , “ insalık suçudur” .
İnsanlığa karşı suç kavramı uluslararası bir hukuk belgesine ilk olarak Nuremberg Mahkemesi Şartı (London Charter) ile girmiştir. Nuremberg Mahkemesi Şartı m. 6/II-c’de insanlığa karşı suçlar ilk kez tanımlanmıştır. Buna göre: ‘Mahkemenin yargılama yetkisine giren her bir suçun icrası için veya bu suçla ilgili olarak, savaştan önce veya savaş sırasında, herhangi bir sivil nüfusa karşı işlenmiş insan öldürme, imha, köleleştirme, sürgün ve diğer tüm insanlık dışı fiiller veya siyasal, ırksal veya dinsel sebeplerle yapılan zulümler, işlendikleri ülkenin iç hukukuna aykırılık oluştursun veya oluşturmasın insanlığa karşı suç olarak nitelendirilirler’.
– İnsanlığa karşı suçları, Şartı’nda düzenleyen ad hoc nitelikli diğer bir uluslararası ceza mahkemesi Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’dir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, insanlığa karşı suçlara 5. maddesinde şu şekilde yer vermiştir:
“Uluslararası mahkeme, uluslararası veya iç silahlı çatışma sırasında işlenmiş ve herhangi bir sivil nüfusa karşı yöneltilmiş aşağıdaki suçlardan sorumlu sayılan kişileri yargılamaya yetkilidir: adam öldürme, imha, köleleştirme, sürgün, hapis, işkence, tecavüz, siyasal, ırksal ve dinsel sebeplerle zulüm ve diğer insanlık dışı fiiller”.
– İnsanlığa karşı suçları mahkeme şartında düzenleyen ad hoc nitelikli diğer bir mahkeme Ruanda Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesidir. İnsanlığa karşı suçlar Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (International Criminal Tribunal for Rwanda) Statüsü’nün 3. Maddesinde
belirtilmiştir. Buna göre: “Ruanda Uluslararası Mahkemesi, ulusal, siyasal, etnik, ırksal veya
dinsel aidiyeti sebebiyle herhangi bir sivil nüfusa yöneltilmiş yaygın ve/veya sistematik bir saldırı dahilinde cürümler işlendiğinde aşağıdaki suçlardan sorumlu sayılanları yargılamaya yetkilidir: adam öldürme, imha, köleleştirme, sürgün, hapis, işkence, tecavüz, siyasal, ırksal ve dinsel sebeplerle zulüm ve diğer insanlık dışı fiiller”.
İnsanlık Suçu 5237 sayılı TCK 77’ de düzenlenmiştir. “(1) Aşağıdaki fiillerin, siyasal, felsefî, ırkî veya dinî saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plân doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi, insanlığa karşı suç oluşturur: a) Kasten öldürme. b) Kasten yaralama. c) İşkence, eziyet veya köleleştirme. d) Kişi hürriyetinden yoksun kılma. e) Bilimsel deneylere tâbi kılma.
f) Cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı. g) Zorla hamile bırakma.
h) Zorla fuhşa sevk etme.”
Maddenin gerekçesinde de “Maddede, bir planın uygulanması suretiyle ve siyasal, felsefî, ırkî veya dinsel saiklerle nüfusun sivil bir grubuna karşı, sürgün etme, esir hâline getirme, kitle hâlinde ve sistematik olarak kişileri öldürme, insanların kaçırıldıktan sonra yok edilmeleri, işkence veya insanlık dışı işlemlere veya biyolojik deneylere tâbi kılma, zorla hamile bırakma, zorla fuhşa sevk etme fiillerinin işlenmesi insanlığa karşı suç sayılmıştır.
Bu madde, Nürnberg Mahkemesi Statüsünün 6 (c) maddesinden esinlenerek kaleme alınmıştır. Nitekim yeni Fransız Ceza Kanunu da 212-1 inci maddesi yönünden aynı surette hüküm getirmiştir. Dikkat edilmelidir ki, bu maddedeki hareketler bir grubun, grup olarak imha edilmesi amacıyla işlenecek olursa soykırım suçuna dönüşür.” Şeklinde düzenlemenin amacı ve kapsamı gösterilmiştir.
Diyarbakır 5 Nolu Askeri Cezaevi 1980 yılında E tipi olarak Adalet Bakanlığı tarafından yaptırıldı, 12 Eylül sonrası askeri yönetime devredilerek Sıkıyönetim Askeri Cezaevi olarak kullanıldı. 9 Mayıs 1988 tarihinde Adalet Bakanlığına devredildi. E Tipi Cezaevi 650 kapasitelidir ancak olayın geçtiğ tarihlerde nerdeyse istifleme olarak kapasitesinin 4-5 katından fazla tutuklu ve hükümlü tutulmuştur. Olayın geçtiği tarihlerde tutuklu ve hükümlülere ana başlıklarla şu işkenceler uygulanmıştır: falaka, cop ve kalasla vurmak, lağım kanallarına sokmak, dışkı yedirmek, tutukluları birbirlerine dövdürmek, makata jop sokmak, aç bırakmak, susuz bırakmak, aşırı tuzlu yedirdikten sonra su vermemek, tuvalet yasağı, banyo yasağı, aynı koğuşta bulunanların dahi kendi aralarında konuşma yasağı, Türkçe bilmeyenlere dahi ırkçı Marş ezberletme, gün boyunca sürekli Şoven Marşlar söyletme, her komutta dövmek ve küfürle çağırmak, uyutmamak, askeri kurallara ve eğitime zorlamak, sakatlayıcı fiziki hareketler yaptırmak, aşırı soğuğa veya sıcağa maruz bırakmak, koğuşların pencereleri kapatılarak herkese zorla sigara içirtmek, küçük düşürücü- onur kırıcı davranışlar, penise ip bağlayarak çekmek, dayakla öldürmek, itirafçılığa zorlamak, cinsel taciz ve tecavüz; uygulayanın hayal gücüne bağlı vb sürekli ve düzenli insanlık dışı vahşet ve zulüm davranışları uygulanmıştır. Bu suç fiilleri işkence tanımını çok aşan İNSANLIĞA KARŞI SUÇTUR ve ZAMANAŞIMINA TABİ DEĞİLDİR.
b.) Faillerin/şüphelilerin tamamı üst düzey kamu görevlileridir.
Olay tarihinde Diyarbakır 5 Nolu Askeri Cezaevi 7. Kolordu Sıkıyönetim Komutanlığına Bağlı bir askeri birim olarak işlev görmüştür. Cezaevinin iç ve dış güvenlik birimleri ile idares tamamen askeri personelden oluşmuştur. Tüm uygulamalar askeri emir komuta zinciri içerisinde 7.Kolordu Sıkıyönetim Komutanlığının bilgisi, emri ve talimatları doğrultusunda yapılmıştır. Sonrasında ifşa edilen belgeler ve ortaya çıkan bilgilerden Diyarbakır 5 Nolu Askeri Cezaevindeki uygulamaların Milli Güvenlik Konseyinin bilgisi dahilinde gerçekleştiği ortaya çıkmıştır.
Türkiye’deki bazı savcılar ve mahkemeler, zamanaşımı hükümlerinin ağır insan hakları ihlalleri gerçekleştirmiş devlet görevlilerinin cezasız kalmasına yol açabileceğinin farkına varmışlardır.
22 Şubat 2012 tarihinde Ankara savcısı Kemal Çetin, 12 Eylül 1980 askeri darbesini izleyen dönemde ülkenin farklı bölgelerinde meydana geldiği iddia edilen birçok işkence iddiasının soruşturulmasıyla ilgili görevsizlik kararı verdi. (soruşturma no.2012/85; karar no.2012/137). Sayın Savcı Kemal Çetin, Avrupa Mahkemesi içtihadı ve Türkiye’nin Avrupa Sözleşmesinin yükümlülükleri çerçevesinde, bu iddiaların ilgili bölgelerdeki savcılarca soruşturulmasını ve zamanaşımının uygulanmaması gerektiğini aşağıdaki gerekçeye dayandırmıştır.
“Kamu görevlilerinin faili olduğu yaşama hakkının ihlali, işkence ve kötü muamele suçlamalarında hiçbir durumda zamanaşımı uygulanamaz; söz konusu kişilerle ilgili af düzenlemesi yapılamaz.” ( Ankara Özel Yetkili Savcılığının 22.02.2012 tarih, 2012/85 Soruşturma ve 2012/ 137 karar sayılı görevsizlik kararından)
Benzer bir gerekçeye bir diğer örnek de Ankara 11. özel yetkili ağır ceza mahkemesinin, 1993 yılında Sivas’ta Madımak otelinde 35 kişiyi öldüren kundaklamayla ilgili yargılanan bazı sivil sanıklar aleyhindeki davanın kararında görülmektedir. Mahkeme “kamu görevlilerinin yaşam hakkının ihlali veya işkence suçuyla yargılanırken zamanaşımından faydalanamayacaklarını “ belirtmiştir. Bu kararlar kamu görevlilerinin ağır insan hakları ihlalleriyle ilgili soruşturulması ve yargılanmasına yönelik hukuksal durumun tayini açısından büyük önem taşımaktadır.
Kenan Evren’nin yargılandığı davada zamanaşımının başlama süresi Anayasanın geçici 15. Maddesinin yürürlükten kaldırıldığı Eylül 2010 tarihinde başlayacağı tespit edilmiştir. Savcılık makamının yaptığı gibi şikayete konu bu suç işkence olarak tanımlanıp Türkiye İç Hukuku esas alınarak zamanaşımı tartışılacak ise; 1982 Anayasasının mülga geçici 15.maddesinin yürürlükten kaldırıldığı tarih esas alınmalıdır.
| “Geçici Madde 15 | |
| 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.” |
Bu maddesinin 2. Fıkrasındaki hükümler gereğince Milli Güvenlik Konseyinin, Konseyin tayin ettiği hükümetlerin ve Danışma Meclisinin dışında , idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerin tasarruf ve uygulamaları da cezai sorumluluk iddiasıyla yargı mercilerine başvurulamayacağı , sorumluluktan bağışık tutuldukları dikkate alınmalıdır. Anayasanın geçici 15.maddesi Milli Güvenlik Konseyi üyelerinin yanında Diyarbakır Sıkıyönetim Komutanlığının yetkililerini de bağışık tutmuştur.
c.) İnsan haklarının ağır ihlallerinde zamanaşımı hükümleri uygulanamaz
İnsan hakları hukukunun ve uluslararası insancıl hukukun ağır ihlallerinde tazmin ve telafi yolunu engellemek için zamanaşımına başvurulması, uluslararası normlara aykırıdır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu Mart 2006 yılında dağıtıma sokulan “Ağır Uluslararası İnsan Hakları Hukuku İhlalleri ve Ciddi Uluslararası İnsancıl Hukuk İhlalleri Mağdurlarının Çözüm ve Tazminat Haklarına Dair Temel İlke ve Kurallar’ı (BM 60. Oturumunda , yine 6 Aralık 2005 64. Genel Kurul toplantısı kabul edilen) , dönemin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun cezasızlıkla mücadele eylemliliği vasıtasıyla insan haklarının korunması ve geliştirilmesi için Güncellenmiş İlkeler Dizisi’ni (2005) kabul ettikten bir yıl sonra, oybirliğiyle benimsemiştir. Her iki belge de, uluslararası hukuk nezdinde suç sayılan ağır uluslararası insan hakları hukuku ihlallerinde zamanaşımının uygulanamaz olduğunu söyler. (Bkz. Telafi ve Tanzim Hakkında Temel İlkeler no. 6 ve Cezasızlıkla Mücadele Etmek İçin İlkeler no.23 )
İnter-Amerika İnsan Hakları Mahkemesi , 2001’deki Barrios-Alto / Peru davasından başlayarak bir dizi davada ard arda verdiği kararlarda, “uluslararası insan hakları hukukunun tanıdığı değiştirilemez hakları ihlal ettiği için yasaklanmış olan işkence, yargısız/keyfi infaz ve zorla kayıp etme gibi ciddi insan hakları ihlallerinden sorumlu olanların soruşturulması ve cezalandırılmasını önlemek amacıyla zamanaşımı kuralına başvurulamayacağına” hükmetmiştir. Mahkeme, “Devlet, kendisini bu yükümlülükten (ağır suçlardan sorumlu olanları tespit etmek, kovuşturmak ve cezalandırmak) muaf tutmak amacıyla… af yasalarını, ceza hukukunun geriye dönük uygulanmama ilkesini, önceki yargı kararlarını, non bis in idem ilkesini… ya da bu sorumluluğunu tasfiye eden benzer başka araçları uygulamaya koyamaz” hükmü temelinde, sanığın suçsuzluğunu kanıtlamaya yönelik olmayan hiçbir savunmanın, insan haklarına ilişkin suçların cezasız kalmasına yol açacak şekilde uygulanmaması gerektiğini birçok kararında defalarca dile getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de benzer konularda benzer kararlar vermiştir.
AİHM bu yöndeki ilk içtihatlarında, Alman Demokratik Cumhuriyeti’nin (Doğu Almanya) sınır koruma politikası gereğince, sınırı geçmeye çalışan sivillerin sınır görevlileri tarafından öldürülmesi ile ilgili davalarda, Federal Almanya Cumhuriyeti tarafından zamanaşımı dikkate alınmadan kanunların geçmişe yönelik olarak uygulanmasında 7. Maddeye aykırılık bulmamıştır.
Eski Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’nde yer alan ve sonradan bağımsız hale gelen Letonya ve Estonya gibi devletlerin sosyalist birer cumhuriyetken devlet görevlileri olan bazı şahısların eylemlerini (sınır dışı etme, öldürme ve işkence gibi fiilleri) insanlığa karşı suç kapsamında ele alarak geriye dönük olarak zamanaşımı dikkate alınmadan yargılanmalarını ve cezalandırılmalarını da, 7. Maddeye uygun bulmuştur. (Bkz. V.Kononov/ Letonya Kararı)
AİHM 2006 yılında Kolk ve Kisliyi davasında, 1949 yılında Estonya Sosyalist Cumhuriyeti’nde biri savunma, diğeri içişleri bakanlığı müfettişi olan iki kişinin, “bazı kişilerin SSCB’nin ücra köşelerine sürgün edilmelerinde rol aldıkları için” 2003 yılında Estonya mahkemelerince insanlığa karşı suç işlemekten yargılanmalarını da AİHS’ne uygun bulmuştur.
d.) Savcılıklar aradan geçen zamana karşın etkin soruşturma yürütmemişlerdir.
Savcılık, şikayete konu suç fiillerinin gerçekleşip gerçekleşmediğini, gerçekleşmiş ise faillerini tespit etmeli, faillerin savunmaları ile bu fiilleri bireysel kararları doğrultusunda mı emir komuta zinciri içinde aldıkları emir ve talimatlar doğrultusunda mı gerçekleştirdikleri tespit etmeliydi. Savcılığın bu araştırma ve tespitleri yapmadan zamanaşımına ilişkin norm yorumunda bulunarak zamanaşımı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi yerinde değildir.
AİHM işbu soruşturma dosyasına benzer başvurularda ağır insan hakları ihlalleri mağdurlarının adalet arayışlarında Türkiye’deki adli makamların etkin soruşturma yapmayarak görevini yerine getirmediğini defalarca tesbit etmiştir. Türkiye Savcıların daha etkin soruşturmalar yapabileceği bir ortama girmişken zamanaşımı olgusu adaletin önüne yeni bir engel oluşturmak, cezasızlık düzenini pekiştirmek olacaktır.
TALEP : Yukarıda açıklanan nedenler ve re’sen nazara alınacak durumlar karşısında Diyarbakır C.Başsavcılığının 30/05/2014 tarih 2011/ 6268 soruşturma, bila Karar nolu “
Zamanaşımı nedeniyle kamu adına Kovuşturmaya Yer Olmadığına” kararının
kaldırılarak soruşturmaya devam edilmesine, etkili bir soruşturma yapılarak faillerin tespiti
ile cezalandırılmalarını arz ve talep olunur . 16/09/2014
Mehmet Can AZBAY M…… AZBAY
vekilleri Av. Sedat ÇINAR
